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Photographie, Appropriation Art et propriété intellectuelle : Marie-Andrée Weiss, "L’emprise de la propriété intellectuelle", in coll. L’ordre public photographique. Photographie, propriétés et libertés, L’Harmattan, 2014, p. 29-40.

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Le droit de la propriété intellectuelle français, le droit d’auteur comme il est habituel de dire, et le droit du copyright aux États-Unis protègent la photographie en tant qu’œuvre l’esprit. L’article L. 112-9° du code de la propriété intellectuelle (CPI) protège « [l]es œuvres photographiques et celles réalisées à l’aide de techniques analogues à la photographie ». Le copyright protège notamment les œuvres picturales et graphiques, qui incluent les photographies selon la définition du paragraphe 101 du Copyright Act.

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Richard Prince avait pour sa part soutenu devant la cour fédérale pour le district Sud de New York qu’il n’avait pas eu l’intention de commenter les œuvres de Cariou. Toutefois, comme l’avait indiqué la Cour suprême des États-Unis dans l’arrêt Campbell, le premier facteur n’exige pas que l’œuvre litigieuse commente l’œuvre originale. Ce qui importe, c’est son caractère transformatif, c’est-à-dire le fait que l’œuvre litigieuse ne se superpose pas simplement à l’œuvre originale, mais ajoute quelque chose de nouveau à celle-ci. C’est pourquoi la cour fédérale d’appel infirma le jugement rendu le 25 avril 2013 par la juridiction de première instance. Selon les juges, l’utilisation des photographies de Cariou par Prince, à l’exception de cinq d’entre elles, doit être considéré comme fair use, car ces vingt-cinq photos ont été transformées à un point tel que le premier facteur du fair use est en leur faveur. Les juges d’appel notèrent en particulier leur « esthétique entièrement différente », commettant ainsi mais nécessairement de la critique d’art.

Ce n’était pas la première fois que la même cour d’appel fédérale (la cour dite du « Second Circuit ») décidait en faveur d’un artiste de la mouvance de l’appropriation art. En effet, elle avait décidé en 2006 que Jeff Koons avait légitimement pu utiliser une photographie de mode prise par Andrea Blanch pour créer son œuvre Niagara, qui représente des jambes de femmes aux pieds soignés pendant dans le ciel sur un arrière-plan de pâtisseries chargées de sucre. Koons avait témoigné devant la cour fédérale de 1re instance de son intention de commenter par cette œuvre comment les images populaires, telle la photographie prise par Blanch, qui avait été publiée dans un magazine consacré aux produits de beauté, médiatisent « nos appétits les plus élémentaires, tels la nourriture, le jeu et le sexe ». L’idée d’utiliser des photographies de mode pour créer une œuvre commentant la société actuelle n’est pas neuve et Raoul Hausman, un membre de Dada, l’avait déjà eue en 1920 (Dada Cino). Les photographies de mode se prêtent d’ailleurs particulièrement bien à l’exercice de la parodie en raison de leur caractère à la fois fonctionnel (informer des tendances de la mode) et narcissique, offrir un miroir à nos aspirations esthétiques. Cette double nature des photographies de mode, œuvres protégées et moyen d’information, a donné lieu à une jurisprudence abondante, couronnée en janvier 2013 par une décision de la Cour européenne des droits de l’homme.
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Marie-Andrée Weiss est avocate au Barreau de New York.